案例七：用人单位不得通过逆向派遣规避法定责任
案号：阜宁法院（2016）苏0923民初6162号，盐城中院（2017）苏09民终2282号
【裁判要旨】
用人单位让劳动者与指定的劳务派遣机构轮流签订劳动合同，再派遣回用人单位从事原工作的，系规避法律的逆向派遣行为，用人单位仍应承担用工主体的法定责任。
【简要案情】
曹某于2007年7月6日入职某热电公司，从事皮带工岗位工作。入职后，为民服务社以劳务派遣的方式与曹某签订劳动合同，将曹某派遣至热电公司工作。2008年7月1日，宏太公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同，仍将其派遣至热电公司工作，工种仍为皮带工，合同期限为2年，双方签订了三次劳动合同，合同期限分别为自2008年7月1日至2010年6月30日、2010年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2014年6月30日。2014年8月，协力公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同，仍将其派遣至热电公司工作，工种仍为皮带工，合同期限为1年，期间签订了二次合同，合同期限分别为自2014年8月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2016年8月31日。2016年8月11日，协力公司向曹某发出告知书，载明双方劳动合同于2016年8月31日到期终止，到时不再续签。曹某申请仲裁，请求裁令热电公司支付经济补偿金。仲裁委未予受理，曹某诉至法院。法院认为，曹某实际为热电公司招用，但热电公司却先后通过为民服务社、宏太公司、协力公司与曹某签订劳动派遣合同，将其派遣至本单位从事岗位、地点均无任何变化的工作，热电公司的这种做法是规避用人单位法律责任的逆向派遣行为，因曹某的诉讼请求为要求热电公司支付经济补偿金，对该主张应予支持。
【法官寄语】
劳务派遣作为灵活性用工方式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽然涉案派遣公司并非热电公司设立,但热电公司对曹某的雇用显然是长期的，且曹某也实际系热电公司自己招用。热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，均为通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。我们希望通过这则案例告诉用人单位，要诚实守信、依法用工，逆向派遣的面纱并不能遮盖用人单位实质的用工方式。作为劳动者，也要擦亮眼睛，不能轻易“就范”，要大胆拿起法律的武器，维护自身的合法权益。
案例八：劳动者主张推定解雇经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提
案号：南京中院（2018）苏01民终836号
【裁判要旨】
劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金的，要结合单位不支付劳动报酬的原因、单位主观过错程度以及对劳动者生活的实质影响等综合考量，用人单位不存在主观恶意的，不构成推定解雇，对劳动者要求支付经济补偿金的主张，应不予支持。
【简要案情】
周某于2000年10月入职南京某营销公司任销售部经理职位，最后一期劳动合同至2015年7月11日止。2012年10月8日，营销公司免去周某销售部经理职务，通知周某停止一切市场相关工作，配合进行清查。2012年10月26日，公司以挂号信的方式向周某邮寄《员工清账通知》，通知其领取工资。2012年11月20日，无锡市公安局北塘分局就周某涉嫌职务侵占一案决定立案。2013年2月25日，周某被刑事拘留。营销公司按照最低工资标准支付周某2012年11月至2013年2月期间的工资。2013年4月4日，无锡市公安局北塘分局对周某执行取保候审。2013年6月23日，周某发函给营销公司，载明因公司自2013年5月以来没有为其缴纳社保，自2012年9月没有足额支付劳动报酬等，其依据《劳动合同法》第三十八条的规定决定自2013年6月24日解除劳动合同。2013年7月5日，周某申请仲裁，请求裁令营销公司支付经济补偿金。2013年8月6日，仲裁委以该案仲裁请求与刑事案件的调查结果有关联为由中止审理。2014年9月，周某撤回仲裁申请。2014年9月16日，周某再次申请仲裁，仲裁委作出终结审理的决定。周某遂诉至法院。
法院认为，周某于2012年10月8日被免职后，已经停止从事原销售经理工作。2012年11月，周某因涉嫌职务侵占被公案机关立案侦查，后被采取强制措施。此后营销公司按照最低工资标准支付周某2012年11月至2013年2月期间的工资，该工资并非周某履行销售经理职务的对价；营销公司于2012年10月向周某邮寄《员工清账通知》，表明其愿意支付周某9、10月的工资。2013年2月周某被刑事拘留后，事实上未再继续向营销公司提供劳动，双方劳动合同中止履行，营销公司无支付周某2013年3月至6月期间工资及缴纳社保的义务。关于2012年度奖金，营销公司主张以开票额作为发放的依据，与周某关于以销售额作为发放依据存在争议。综上，营销公司并非恶意拖欠劳动报酬和不缴纳社保，周某主张营销公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不能成立。
【法官寄语】
《劳动合同法》第三十八条的立法目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行劳动合同，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信，拖欠支付或拒绝支付劳动报酬的行为，才属于立法所要规制的对象。实践中，劳动报酬和社会保险的计算标准往往比较复杂，双方对此也常常未有明确的约定。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的，劳动者可以以此为由提出解除劳动合同。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，从而用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。而且《劳动合同法》第四十六条第一项关于“劳动者依本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，其适用前提也是因用人单位的违法行为导致劳动者无法继续工作，从而被迫提出辞职，基于构成推定解雇，用人单位应承担给付经济补偿金的责任。故劳动者的维权应当理性，不能滥用《劳动合同法》第三十八条，假借被迫辞职之由主张经济补偿金的，其主张并不能得到支持。
